AMATRA-SP Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 2ª Região

AÇÕES AFIRMATIVAS COMO REMÉDIO JURÍDICO CONTRA ATOS DISCRIMINATÓRIOS NO AMBIENTE DE TRABALHO
Regina Maria Vasconcelos Dubugras

As ações afirmativas podem incluir, dentre outras, medidas punitivas e compensatórias para condutas discriminatórias, fixação de cotas para pessoas consideradas historicamente discriminadas, ou até incentivos para empresas que mantenham a política e a prática da diversidade no ambiente de trabalho, ampliando as oportunidades para os que são considerados potencialmente discimináveis.

O primeiro passo neste campo é a definição de qual grupo de pessoas potencialmente discrimináveis quanto ao acesso ao mercado de trabalho, deve ser beneficiário das ações afirmativas. E, para tal, podem ser adotados dois ou mais critérios, um deles é o critério dos mais organizados que falam mais alto e com maior
representatividade no legislativo, que podem ser os negros, os índios, as mulheres, os deficientes físicos, os evangélicos, os idosos, os homossexuais, etc., Outro critério é o estatístico, ou seja; através do mapeamento dos desempregados que procuram emprego e não conseguem, deve se aferir qual a classe de desempregados nas mesmas condições que não alcançam êxito na busca do emprego por razões calcadas em caracteristicas de
sexo, raça, religião, idade, etc.

Mediante uma política fundamentada., o Estado pode garantir a isonomia implementando a diversidade em seus próprios órgãos através da fixação de cotas nos concursos públicos para os eleitos como beneficiários das ações afirmativas.

O Estado através do Judiciário deverá se pronunciar quanto a constitucionalidade das ações afirmativas após análise do caso concreto. Neste particular a intervenção estatal será para o controle da legalidade dos atos efetivados.

No que concerne à imposição prévia de cotas previamente estabelecidas por lei para as empresas privadas sob pena de multa, como por exemplo a fixação de que 50% dos trabalhadores das empresas em geral sejam do sexo feminino, existe grande risco de se criar mais uma norma inócua de interferência na empresa sem viabilidade prática, pois a imposição de política de contratação generalizada às empresas privadas é incompatível com o poder gerencial quanto à disponibilidade da mão de obra adequada para determinadas atividades.

A imposição de penas voltadas a compensar os atos discriminatórios é uma das ações afirmativas que pode ser objeto de lei ou implementada pelo judiciário. Tais medidas podem se mostrar muito mais eficazes do que as indenizações punitivas.

O Estado através de sua política de inclusão social do trabalhador pode adotar medidas promocionais à integração de grupos que fundamentadamente devam ser beneficiários de ações afirmativas. Dentre estas medidas podemos incluir os incentivos fiscais para empresas que apresentarem percentual mínimo de determinados grupos em seus quadros, bem como estabelecer como regra de licitação para os contratos públicos uma cota mínima de diversidade no quadro de trabalhadores da empresa. A experiência norte americana mostra que as ações afirmativas com caráter protetivo e promocional de política social no trabalho trouxe forçadamente a diversidade estatística no ambiente de trabalho, contudo, mostra também que a eficácia das ações afirmativas depende muito mais de atitudes do que de leis e punições e que a política estatal neste sentido deve considerar antes de tudo o "fim" almejado na definição dos meios a serem adotados, sob pena de se transformar em hipocrisia teórica fomentadora de conflitos em lugar de promover a integração social.

REGINA MARIA VASCONCELOS DUBUGRAS - 2a. REGIÃO -SP
DÉCIMO SEGUNDO CONGRESSO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA
JUSTIÇA DO TRABALHO - CAMPOS DO JORDÃO - SP
REGINA MARIA VASCONCELOS DUBUGRAS - JUÍZA TITULAR DA VARA
DE FERRAZ DE VASCONCELOS - 2a. REGIÃO - SÃO PAULO
E-MAIL: reginadubugras@hotmail.com
Segunda Comissão: Ações afirmativas e economia solidária discriminação no
trabalho, inclusão social, autogestão e co-gestão

Tese: AS AÇÕES AFIRMATIVAS NO CAMPO DO TRABALHO DEVEM SER
PERMITIDAS E INCENTIVADAS E NÃO IMPOSTAS POR LEI NO SETOR
PRIVADO, EXCETO COMO REMÉDIO JURÍDICO PARA A COMPENSAÇÃO
CONTRA CONDUTAS DISCRIMINATÓRIAS.

A expressão Ações Afirmativas é tradução literal da expressão Affirmative Action consagrada, originariamente nos Estados Unidos como forma de combate à discriminação racial e promoção da diversidade nos grupos sociais inclusive quanto ao acesso ao trabalho.

Pela adoção das ações afirmativas, o Estado, através seus poderes executivo/administrativo, legislativo e judiciário pode adotar políticas sociais com o objetivo de garantir a isonomia assegurada pela Constituição Federal. Estas ações podem incluir a punição ou imposição de medidas compensatórias para condutas discriminatórias, a fixação de cotas para pessoas consideradas historicamente discriminadas, ou até a previsão de incentivos para empresas que mantenham a política e a prática da diversidade no ambiente de trabalho. Para a adoção destas medidas há necessidade de uma análise aprofundada das cacacteristicas culturais e da realidade de cada país.

No Brasil as ações afirmativas vêm sendo gradativamente inseridas na política social através da legislação e de práticas governamentais. Inicialmente a legislação adotou os deficientes físicos como o grupo cujo acesso ao serviço público e privado deve ser garantido através da fixação de cotas (Lei n. 8.112/90 art. 5o, par. 2o) e posteriormente através da Lei 9.504/97 que destacou a participação feminina fixando cotas para a candidatura partidária. A fixação de cotas para estudantes negros nas Universidades tem sido matéria de reivindicação de alguns Estados brasileiros, com destaque à iniciativa da Universidade do Rio de Janeiro.

Diante da visão de que as ações afirmativas aparecem no atual panorâma político como uma forma de integração dos historicamente discriminados, através da facilitação do acesso e expansão das oportunidades, as idéias se direcionam para a implantação das mesmas através da lei, ou até de medida provisória como já defendem alguns, o que aliás, é esperado diante da nossa cultura legalista segundo a qual a lei transforma a sociedade.

A proposta de se legislar em favor dos discriminados ainda que através da discriminação positiva, toma um corpo social e ideológico tão contagiante que qualquer pessoa que sustente tese contrária, provavelmente será vaiada e estigmatizada como defensor de idéias contrárias aos interesses sociais. Felizmente, não é meu caso, contudo gostaria de salientar alguns pontos que devem servir de reflexão para uma política legislativa de ações afirmativas calcada na realidade brasileira para que não se adotem medidas inócuas sem viabilidade prática. O primeiro passo neste campo é a definição de qual o grupo de pessoas potencialmente discrimináveis devem ser beneficiárias das ações afirmativas. E, para tal, podem ser adotados dois ou mais critérios, um deles é o critério dos mais organizados que falam mais alto e com maior representatividade no legislativo, que podem ser os negros, os índios, as mulheres, os deficientes físicos, os evangélicos, os idosos, os homossexuais, etc., Outro critério é o estatístico, ou seja; através do mapeamento dos desempregados que procuram emprego e não conseguem, do qual deve se aferir qual a classe de desempregados nas mesmas condições que não alcançam êxito na busca do emprego por razões calcadas em caracteristicas de gênero, raça, religião, idade, etc. Assim o Estado poderá implementar ações afirmativas visando ampliar a oportunidade de trabalho para aqueles que estatisticamente são discriminados ou excluídos, pois se assim não for poderá criar privilégios desarrazoados para alguns em detrimento de outros que não se enquadrem nos grupos eleitos.

Outro aspecto importante dentro da classificação dos agentes beneficiários das ações afirmativas é a criação de critérios objetivos para a caracterização dos mesmos. Se adotarmos por exemplo, a raça negra ou como chamam de afro-brasileira. A pergunta que se faz é quem é negro no Brasil após a mistura de raças que felizmente predomina em nosso país? A cor da pele pode ser um atributo, pois a pele preta é o primeiro indicativo, mas como classificar os morenos claros e escuros? Como diferenciar o moreno claro com traços da raça negra do moreno escuro com caracteristícas indígenas? Assim, o Estado tanto pode promover a classificação com critérios de discriminação positiva definindo critérios objetivos da raça, como pode adotar critérios genéricos como fez o governo do Estado de São Paulo fixando a condição "ter estudado em escola pública" como requisito obrigatório para concorrer ao programa de bolsa escola oferecido pelo mesmo e dentro
deste contingente provavelmente estará um grande número de negros, mulatos e pardos.

AÇÕES AFIRMATIVAS PARA A GARANTIA DE ACESSO AOS CARGOS
PÚBLICOS

Neste subtítulo abordarei o papel do Poder Público (União, Estados e Municípios) através da administração direta ou indireta, como agentes administrativos, cujo papel é a implementação de uma política igualitária de forma exemplar, começando por sua própria casa no campo do acesso ao trabalho. Definindo-se por estatística qual o grupo de aspirantes que por questões históricas tem menor acesso aos cargos públicos se analisado o número de inscritos nos concursos em comparação ao número de aprovados, o estado pode fixar cotas a serem preenchidas pelos mesmos que concorrem em iguais condições, ampliando-se assim as oportunidades destes. Mediante uma política fundamentada o Estado pode garantir a isonomia implementando a diversidade em seus próprios órgãos.

A IMPLEMENTAÇÃO DE AÇÒES AFIRMATIVAS NO ACESSO AO MERCADO DE TRABALHO NO SETOR PRIVADO

Neste tópico a interferência estatal no setor privado pode ocorrer através da permissão ou declaração da legalidade do ato, imposição prévia sob sanção, imposição como sanção compensatória de atos discriminatórios ou incentivo à diversidade. Tais medidas podem ser excludentes ou complementares.

a) Permissão através da declaração da legalidade do ato
Para exemplificar as medidas de permissão que repercutirá diretamente no judiciário vamos adotar um sistema de cotas adotado espontaneamente em determinada empresa que fixa cota de que 50% dos seus empregados devem ser negros em uma cidade em que a população é predominantemente branca. Tal sistema pode ser impugnado judicialmente sob a argumentação de política discriminatória contra os brancos. Ou em
outro exemplo uma clínica ginecológica que contrata 90% dos médicos do sexo feminino suscitando alegações de política discriminatória contra os homens. Assim o Estado através do Judiciário deverá se pronunciar quanto a constitucionalidade destas ações afirmativas após análise do caso concreto, com base no princípio da isonomia. Neste particular a intervenção estatal será para o controle da legalidade dos atos efetivados através do judiciário.

b) Imposição prévia de cotas sob sanção
No que concerne à imposição prévia de cotas previamente estabelecidas por lei para as empresas privadas sob pena de multa, como por exemplo a fixação de que 50% dos trabalhadores das empresas em geral sejam do sexo feminino, existe grande risco de se criar mais uma norma inócua de interferência na empresa sem viabilidade prática, pois a imposição de política de contratação generalizada à empresas privadas é incompatível com o poder gerencial da empresa quanto à disponibilidade da mão de obra adequada para determinadas atividades. O desenvolvimento da mão de obra e a alteração das atividades econômicas provaca a diversidade de mão de obra de forma natural e gradativa sem a necessidade de imposição, cabe ao Estado promover a qualificação dos
profissionais de forma geral de tal modo que se altere os esteriotípos decorrentes do atavismo cultural. A realidade em cotejo com a história mostra que a cada dia mais as profissões tradicionalmente masculinas atualmente são exercídas por mulheres sem a necessidade da imposição estatal.

c) A imposição como sanção compensatória dos atos discriminatórios
A imposição de penas voltadas a compensar os atos discriminatórios é uma das ações afirmativas que pode ser objeto de lei ou implementada pelo judiciário. Tais medidas podem se mostrar muito mais eficazes do que as indenizações punitivas. Neste sentido permito me transcrever parte da tese por mim apresentada no 18o Congresso Brasileiro de Direito Coletivo e Individual do Trabalho - LTr São Paulo.
No tocante à prática de atos em desrespeito às garantias constitucionais, em não havendo a previsão de sanção específica, pode ocorrer a aplicação das sanções genéricas retiradas da sistemática jurídica, como por exemplo, as multas, a declaração de nulidade do ato com obrigação de fazer ou desfazer, ou ainda a indenização por dano material ou moral referida no art. 5o. X da CF/88, ficando a cargo do juiz com seu poder discricionário a aplicação do remédio jurídico que entender cabível.

O legislativo em sua função de escolher as sanções e o judiciário em sua função de dar efetividade às normas jurídicas aplicando as sanções disponíveis, devem ter em conta os escopos jurídicos, políticos e sociais da jurisdição1, com a preocupação de alcançar a finalidade do bem jurídico que visa proteger. Se as normas que proíbem a discriminação nas relações de trabalho tem como finalidade assegurar a isonomia dos trabalhadores independentemente de sexo, idade, cor ou estado civil ou outras bases discrimináveis, as sanções a serem aplicadas devem ter além do caráter reparatório sob o prisma individual do trabalhador/vítima, o caráter coletivo inibitório da discriminação quanto aos demais trabalhadores e, talvez o mais importante, devem ter o caráter educacional e promocional da isonomia e da diversidade. Logo, além de reparar o prejuízo do trabalhador individualmente atingido com a obrigação de pagar, contratar, promover ou readmitir, a sanção a ser aplicada ao que pratica o ato discriminatório deve ter um caráter coletivo quanto ao seus escopo educacional de promover a isonomia do trabalhador dentro de um ambiente de diversidade, fomentando e incentivando a valorização de outros trabalhadores que se encontram nas mesmas condições daquele discriminado.

A indenização reparatória em favor do trabalhador individualmente prejudicado deve ser restrita à reparação do dano e não punitiva do empregador a ponto de causar vantagem ecônomica àquele, desvirtuando a finalidade da norma. As indenizações vantajosas em favor do prejudicado, aumentam a conflitividade em lugar de pacificar e quando inibem a discriminação o fazem pelo medo de pagar, sem contribuir para a mudança cultural e à promoção do respeito e igual tratamento entre os cidadãos independentemente das diferenças. A condenação ao pagamento de vultuosas indenizações aos discriminados, gera revolta nos que pagam e sensação de oportunismo nos que recebem ou desejam receber, podendo a discriminação ser vista positivamente como fonte de renda ao invés de promover efetiva transformação das atitudes e a construção de valores igualitários.

A indenização punitiva ou inibitória, ou a obrigação de fazer deve ser dirigida à promoção da igualdade de oportunidades e da diversidade, como por exemplo a contratação de mulheres, a manutenção de percentual mínimo de trabalhadores com idades mais avançadas no quadro de empregados, o oferecimento de bolsa escola para determinado número de negros etc.

d) Incentivo à diversidade de trabalhadores na empresa privada;

1 Cândido Rangel Dinamarco em "A Instrumentalidade do Processo", S. Paulo, Edit. RT escreve sobre os escopos jurídicos,sociais, políticos da jurisdição. Além dos aspectos jurídicos, no tocante aos aspectos sociais, invoca a pacificação com justiça que consiste em eliminar conflitos mediante critérios justos; e a educação, como conscientização para direitos e obrigações. Quanto ao escopo político, traduz-se em assegurar a participação dos cidadãos por sí mesmos ou através de suas associações, nos destinos da sociedade política.

Conclusão
A experiência norte americana mostra que as ações afirmativas como caráter protetivo e promocional de política social no trabalho trouxe forçadamente a diversidade estatística no ambiente de trabalho, contudo, mostra também que a eficácia das ações afirmativas dependem muito mais de atitudes do que de leis e punições e que a política estatal neste sentido deve considerar antes de tudo o "fim" almejado na definição dos meios a serem adotados, sob pena de se transformar-se em hipocrisia teórica fomentadora de conflitos em lugar de promover a integração social.

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